第一节 法  治

传统中国社会是一个典型的人治社会，那是一个与现代法治社会有着根本区别的社 会。法家虽然重视法的作用，但他们所说的法，通常是指刑法，是作为一种由君王制造、掌 握的暴力工具。其实，法家所说的法，也就是人治的一种有效手段。因此，本节主要从传 统人治社会同现代法治社会的对比中，探讨中国法治建设的历史轨迹和发展方向。我认为， 我国的法治建设应完成以下几个方面的转变。

一〓从集团本位向个体本位和社会本位的转变

在中国漫长的封建社会中，血缘宗族是社会的基本细胞，全国最大的血缘宗族集 团就是皇族。大的宗族集团和小的宗族集团之间的关系，因其势力的大小不同，他们之间 绝不可能是平等的关系。处于弱势的宗族集团的权利是被压缩的，而居于强势中的宗 族集团的权利是被放大的。宗族集团之间，也不可能建立稳定的契约关系，而只能是“胜者 为王，败者为寇”的关系。在宗族内部，人与人之间的关系，依封建礼教而形成封建等级关 系，只存在着卑者对尊者的义务，不存在平等的权利和独立的人格。生活在宗族集团中的人 ，已经培养了浓厚的封建宗派意识和行为习惯，当他离开自己的宗族集团到远方上任，他就 自然而然地按照血缘关系、地缘关系、师生关系、同学关系、结拜关系、同事关系，编织自 己的关系网，形成以自己为中心点的宗派集团。宗派集团也是有大有小，宗派集团内部也是 有等级的，同血缘宗族一样，宗派集团也是法治建设的障碍。

农业的经济集体，可以按血缘关系和地缘关系来组成，商业和工业的经济集体，则 是按纯粹的经济利益关系来组成。商业和工业的发展，按经济关系重新建立人和人的关系。 在中国传统社会中，商人的流动性、开放性以及按经济关系的组合方式，对以血缘为纽带的 集团本位构成潜在的威胁，因此遭到封建政府的压制。工商业的发展，城市的发展，创造了 市民社会。市民社会中，人分离为个体。个体与个体之间，力量差别不大，个体与个体之间 的斗争，很难征服对方或者消灭对方，双方的斗争，往往以妥协而告终，容易形成人的契约 精神。在市民社会中，各个阶层、各个阶级之间的斗争，也往往形成妥协的结果，导致公共 权力机关的产生。城市的发展、社会的发展必然拆散血缘宗族和宗派集团，人从集团中游离 出来，成为独立的、自由的、无确定身份的、平等的个人。人与人之间的竞争与协作，才能 产生契约精神和法律意识。孤独的个体又会产生对国家和社会的认同需要，独立的个人与个 人之间的复杂的、多样化的社会交往，培养了人的社会意识。生活在集团本位的社会中的人 ，具有浓厚的集团意识，缺乏个人意识和国家意识、社会意识，而个人意识、国家意识、社 会意识正是法治建设的基础。杨度在《论国家主义与家族主义的区别》一文中指出：“若以 为应采国家主义，则家族主义决无并行之道。而今之新刑律，实以国家主义为其精神，即宪 政之精神也。”

新中国成立后，集体生产制度的建立和大量的人流向城市，已构成对血缘宗族的 毁灭性冲击，新型的民主化的社会关系正在形成。但是，我们也应看到，封建宗派意识及行 为模式，并不会立即退出历史舞台。近年来，宗族势力在某些农村又有抬头之势，对农村的 基层民主有很大的破坏作用。有的人到某个地方去工作，不把主要精力放在工作上，而是苦 心经营自己的关系网，建立自己的小集团，或者把自己投入到某一势力强大的集团中。自己 的升迁也不靠工作成绩，而是靠自己所在集团的势力增长，靠自己在集团中的地位的上 升。如果某一集团的成员出现了错误，该集团中的其他成员就会设法去“帮助”他，使他免 于惩罚。按“任人唯亲”的原则用人，自己圈子以外的人，哪怕他有多大的才干，都只能是 靠边站。建设社会主义法治的最大障碍就是封建宗派主义残余，务必加以彻底清除。只有 清除集团势力，打破关系网，将个人从集团中游离出来，使每一个人具有人格的独立性，成 为社会平等的成员，拥有平等的权利，能够公平地分享社会物质与精神财富，接受同一法律 规则的保护或惩罚，不因性别、民族、财产状况、社会地位、宗教信仰、年龄等的差异而 有所区别，这样，才能真正实现法律面前人人平等。

二〓从人治向法治的转变

古希腊（雅典）法和罗马法，是在血缘氏族瓦解的基础上，贵族和平民之间进行斗 争，双方妥协而产生的结果，具有一定的民主性和平等性。中国的法律，是在战争和大型工 程的建设过程中形成和发展的，《辽史·刑法志》载：“刑也者，始于兵而终于礼者也。” 因此，中国古代的法律具有明显的人治特征：

1.暴力性：战争是通过暴力展开的，胜者以 暴力为基本手段，保持着对败者的压制。在大型工程的建设中，要把不同地区的、没有积极 性的、不能获取相应报酬的劳动者调集起来，驱使他们完成任务，惟一的手段也是暴力。法 律也就成为暴力的具体操作规则。

2.特权性：战争的结果不同于妥协的结果，往往是一方 征服另一方。胜者就拥有了特权，而败者则沦入任人 宰割的境地。由胜利者制定的法，体现了个人或极少数人的意志和利益。统治集团的 权力高置于法律之上，法律成为权力的工具。“君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可 一无，皆帝王之具也。”（《韩非子·定法》）

3.排外性：获得战争胜利的决不是一个人，而是一个强大的宗派集团。他们所攫取的特权， 就应由整个宗派集团来共享，而不允许其他宗派集团的人来分享。法律的制定和实施，往往 采取内外有别的原则，不能实现平等。

4.专制性：通过战争而取得政权的集团，内部进行激烈的斗争，形成集团内部的等级结构 ，产生该集团的首脑。统治集团首脑的个人利益和意志，处于至高无上的地位，是法律和 政策最权威的来源。

5.随意性：既然统治集团首脑的个人意志是法律最权威的来源，法律 不具备至上的权威，而是附属于统治集团首脑的个人权威之下，那么，统治集团首脑的 个人意志的变化必然导致法律产生变化。中国古代法家的“法”，乃是最高统治者权利和意 志的体现。人治一般是通过体现权力集团意志的法律来实行专制，在特殊条件下，甚至抛开 法律，践踏法律，直接以统治者的意志为出发点，颁发各种政令、政策。

6.非限制性：统 治集团的首脑的权利不受任何外在的限制，处于无限的膨胀之中。统治集团成员的权力只受 到上级的限制，而不受公众利益的限制，当上下级之间形成共同的私利时，这种限制就被取 消了。由于人性的缺陷的普遍存在，依靠人自己的理性和德性的内在限制，来制约没有外在 限制的权力，往往是失败的。丧失了外在力量（特别是法的力量）制约的权力，在恶欲不断 膨胀的推动之下，处于不断的膨胀之中，并成为其满足恶欲的工具。

与上述人治特征相对立 的法治，其基本内容是：人民的意志是立法的基础，法律至上，在法律面前人人平等，以权 力制约权力，人权神圣不可侵犯。

三〓从破缺的法律体系向完整的法律体系的转变

在中国传统法律体系中，存在着诸法合体，实体法和程序法相混的问题，而且， 刑法发达，而民法则很薄弱。中国古代的法典基本上是刑法典。不同的血缘宗族和宗派集团 ，势力有强有弱，相应地，势力强的集团拥有较多的权利，而势力弱的集团则拥有较少的权 利。个人权利的大小，则是由他所在集团的强弱和他在集团中的地位来决定的，即由身份 来决定。因而，个人就没有确定的与他人平等的权利，保护个人权利的民法，也就丧失了 存在的基础。在传统中国社会，个人的财产权很不明确，个人与个人之间的财产关系相当模 糊，作为以调整人与人之间的财产关系为主要内容的民法，也就不能充分发展起来。既然不 能“各有其所有”，也就无法做到“各偿其所负”，就只能借助于刑事手段来解决民事纠纷 。民事纠纷大都不诉诸法律，而依据礼教、风俗习惯、宗族法规，通过调解的方式进行处理 ：“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法事重，并听社长以理喻解，免使妨废农务 ，烦紊官司。”（黄时鉴点校：《元代法律资料辑存》，浙江古籍出版社１９８８年版，第 １８页。）

当代中国已从中华农耕文明向工商文明形态转变，中国的社会形态已从封建社会向 社会主义社会转变。中华法系是与中华农耕文明相适应的法律体系，是与封建制度相适应的 法律体系，因此，中国的法律体系应作根本性的转变。长期以来，存在着以政策代替法律、 以领导者的言论作为法律的情况，中国的法律体系的建设仍然存在着滞后的问题。因此， 应加快建立种类齐全、结构合理、体例科学、协调一致的法律体系。

完善法律体系，将法律的存在领域扩展到社会生活的各个方面。不仅社会治安需要 通过法律来维护，而且，政治领域和社会生活的方方面面都应纳入法治的轨道。人的活 动总是面对着多种选择性，法律明确地指明在某种境遇中人应当采取何种行为，并采取 一定的强制力量确保人们采取合法的行为。随着人类的活动领域的扩大，每出现一个新的领 域，都需要制定相应的法律。

四〓从重德性向理性与德性并重的方向发展

伦理精神是中华法系的指导精神。董仲舒主张：“德主刑辅”，《唐律疏议》云 ：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”大量的法律条文体现忠和孝的精神，许多本属于 道德领域的问题，被推向法的领域。

中华法系存在着理性不足的弊病。中国的律学，依据儒家伦理对法律条文和法律的 具体运用进行解释、评说。中国没有形成系统的法学，去探讨法的基本原理：诸如正义、权 利、平等、自由等。

如果法是操持在皇帝手中，法就有可能变成暴虐之具；如果法是操持在官吏手中， 法就可能成为徇私之具；如果法是操持在民众手中，法就可能变成纵欲之具。在此情况下， 法的操持者所具备的德性和理性就成为制约法的内在力量。法治建设，不仅仅是把立法的 权利从少数人那里，转移到人民大众的手中，而且，还要培养人民大众的理性和德性，以德 性和理性来制约法，使法不至于被滥用和误用。不仅要把立法的基础从少数统治者的的意志 转变为人民的意志，还要转变意志的品格，即把一种盲目的、任意的、恶性的、反复无常的 意志，转化为由德性和理性主导的意志。人民的意志也有品格高下之分，素质高的人民的意 志就是高品格的意志，素质低的人民的意志就是低品格的意志。

五〓法律的目的从无讼转变为实现正义法律

孔子将社会的和谐状态作为法律所追求的目标：“必也使无讼乎？”（《论语· 颜渊》）通过道家的“无为而治”，通过儒家的礼治和德治，通过法家的“以刑去刑”，共 同达到“无讼”之目标。如果直接以“无讼”为目的，就会减弱人们的法律意识，当自己的 合法利益遭到损害时，不敢和不善于用法律的武器来保护自己。官吏们会以“无讼”之政绩 相标榜，压制弱者的合理诉求，强行制造一种不合理、违反正义的和谐状态。在法治社会中 ，法律的目标是实现正义，保护每一个公民的合法权益，实现符合正义的社会和谐。

六〓法律从禁止功能向禁止和保护双重功能转变

中国古代的王朝更替，本质是宗族集团之间的斗争。势力强大的宗族集团上升为皇 族，控制着国家权力和暴力机器，统治着其他宗族集团。由统治集团制定的法律，必然是禁 民为非的法律，意在维护统治秩序，镇压异己者，禁止任何反抗行为。汉儒王符云：“先王 之制刑法也，非好伤人肌肤，断人寿命者也。乃以威奸惩恶，除民害也。”（《潜夫论·述 赦》）尊者对卑者的侵犯，往往被视为当然，而卑者对尊者的冒犯，破坏了封建等级结构， 所以遭到法律的严厉制裁。禁止是通过暴力来进行，暴力对人的危害性越大，禁止的作用就 越明显，韩非子云：“夫严刑重罚者，民之所恶也。”（《韩非子·奸劫弑臣》）谁掌握着 国家的权力，谁就能够保护并获取自己的利益，侵夺别人的利益。中国古代社会在提倡对人 的生命尊重和保护时，常常是从道德的角度，而非法律的角度来立论的。在只有身份而没有 权利的社会中，法律缺乏对权利的保护作用。确认每个公民的基本权利，并通过法律来切实 加以保障，是法治建设的一个重要方面。

七〓立法的依据从统治集团的意志转变为人民的意志

君王不是孤立一人，而是统治集团的首脑。商君的壹刑之论不符合中国的国情：“ 所谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪 死不赦。”（《商君书·赏刑》）这就制造了君王和统治集团之间的分离，实践的结果就是 暴秦的速亡。在中国，君王可以对某一个官员大开杀戒，但如果要稳定自己的统治地位，就 必须代表统治集团的利益。统治集团的核心部分就是皇族，其外围就是依附于皇族的许许多 多宗族集团和宗派集团。君王的政令必须满足统治集团的需要，否则，就会遭到统治集团的 抵制。当整个统治集团走向腐败时，连君王也是无能为力的，正如朱元璋所言：“我欲除贪 赃官吏，奈何朝杀而暮犯。”（刘辰：《国初事迹》）所以，除了少数被统治集团背弃的暴 君外，绝大多数君王的意志，都反映了统治集团的利益。

传统中国社会是把君王的意志作为立法的基础，也即是以统治集团的利益作为立法 的依据。管子说：“夫生法者，君也。守法者，臣也。法于法者，民也。”（《管子·任法 篇》）汉儒王符云：“君立法而下不行者，乱国也；臣作政而君不制者，亡国也。”（《潜 夫论·衰制》）这就发生了洛克所讲的现象：“……如果同一批人同时拥有制定和执行法 律的权力，这就会给人们的弱点以绝大的诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免 于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益。 ”（《政府论》下篇，商务印书馆，1983年版，第89页。）

韩愈将君臣民作了明确的分工：“是故君者出令者也，臣者行君之令而致之民者也 ，民者出粟米麻丝、作器皿、通货财以事其上者也。君不出令，则失所以为君，臣不行君之 令而致之民，民不出粟米麻丝、作器皿、通货财以事其上，则诛。”（《原道》）这里存在 的问题是，君王之令是否正当？衡量君王之令的正当性的标准何在？若无超越于君王之上的 客观标准，那么，君王之令只可能来自君王之意志和君王之利益。还有，臣和民如果不履行 其职责，可以诛之，而若君王不履行其职责，则没有任何措施加以处理。由于没有任何外在 的力量制约君王，国家的兴衰全系于君王一人，孔子云：“其人存，则其政举，其人亡，则 其政亡。”（《中庸》）中国古代思想家只能寄希望于君王自身的德性和理性，“天下之务 莫大于恤民，而恤民之本，在人君正心术以立纪纲。盖天下之纪纲不能以自立，必人主之心 术公平正大，无偏党反侧之私，然后有所系而立。”（《宋史·朱熹列传》）中国两千多年 的事实证明，圣明之君“千世而一出”，昏庸之君比比皆是。

只有人民掌握了立法的权力，才能以人民的力量确保法律的权威性和法律的至上性 。任何个人都不能随意改变和破坏法律。

八〓从法治、礼治、文治、德治的混同到法治、礼治、文治、德治的分疏

现代西方社会只注重法治，忽视礼治、文治、德治。中国古代社会重视法治、礼治 、文治、德治同时并举，但有混淆法治、礼治、文治、德治之弊。《礼记·曲礼》说：“道 德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非 礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，騣官行法，非礼威严不行；祷词祭祠，供给鬼神 ，非礼不诚不庄。”这里的礼就有包罗万象的特征。法治、礼治、文治、德治各自具有不同 的规则，在社会中发挥着不同的作用，应当注意区分。例如，礼和法的区别之一是：汉代贾 谊说：“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。……然而曰礼云礼云者，贵绝恶于 未萌，而起教于微渺，使民日迁善远罪而不自知也。”（《贾谊传》，《汉书》卷四十八） 礼和法的区别之二是：礼缺乏制裁力量，而法则有制裁力量，王充说：“出于礼，入于刑， 礼之所去，刑之所取。”（《论衡·谢短篇》）

法并不是万能的，至少有以下的局限性：第一，即便将立法的权利交给人民，当人 民的德性和理性达不到一定要求时，也会出现公共的错误。第二，法治能促使人们采取明智 的行为，也容易培养各种乡愿和伪君子，但无法改变人们的内心世界。第三，法律的制裁发 生于各种违法犯罪行为之后，对受到侵害的一方的补偿往往不能使受害者的权益恢复到受害 前的状态，特别是精神上的利益，不可能用金钱来弥补。第四，法律机器的有效运转，同样 依赖于人，人的素质的高低，也决定着法律的效用。第五，法律的惩罚手段是以毒攻毒，对 人的生命有损害作用，是一种被动而消极的手段，应有一定的合理限度，不能被滥用。第六 ，任何法律体系都有一定的漏洞，执法过程中也有漏洞。钻法律漏洞者大有人在。第七，法 律对那些不畏惧法律的人，对那些无偿还能力的人来说，对那些有效逃避法律制裁的人来说 ，显得苍白无力。只有通过建立法治、礼治、文治、德治相结合的全面的社会调控系统，才 能来弥补法治的各种缺陷。

九〓从权利与义务的分离到权利与义务的统一

在封建时代，人被置于“君为臣纲”、“父为子纲”、“夫为妻纲”的网络中的某 一特定位置上，往往是处于卑位的人对处于尊位的人承担义务。在血缘宗族中，个人的权利 被族权、父权、夫权分割了，在血缘宗族之外，个人的权利又被王权和官权侵夺了，人不仅 不能够支配自己的劳动所获得的财产，而且不能支配自己的身体和意志，不可能形成基本人 权的观念。如，“父母控子，即照所控办理，不必审讯”（《清律例》卷二十八）在集团 本位的社会里，个人应明确自己存在于何集团中的哪个位置上，自己是有明确身份的个人。 身份是有高低之分的，尊者的权利在放大，而卑者的权利被相应地压缩。血缘宗族中的尊者 的权利只能是在家族的范围内放大，但处于官僚机构中，他的权利又受到上级官员和君王的 压制和剥夺。人不能作为社会中平等的一员而存在，人人平等的法律精神不可能在集团本位 的社会中形成。在集团本位的社会中培养起来的小集团的“无私”的精神，压制着每一个人 的自我权利意识。血缘宗族和宗派集团的利益，总是先于个人利益，甚至先于国家利益、民 族利益。我们常说，旧中国是一盘散沙，我认为，沙粒不是个人，而是集团。浓厚的集团意 识，冲淡了国家意识和个人意识。

尊重、实现和保障人权，是法治的根本目的。每个公民，在履行义务的同时，应尊 重他人的权利，也应该运用法律的武器来保护自己。

十〓从权力的高度集中到权力的制衡

在欧洲，王权受到神权的限制，十三世纪的布莱克顿有句名言：“国王在一切人之 上，但在上帝和法律之下。”在中国古代社会，君王作为天之骄子，是上天在人间的最高 代表，集王权与神权于一身。现实社会中的任何宗教势力，必须降伏于天子的脚下，才能生 存下去。周王室是最大的宗族集团，周天子分封的各诸侯王，形成仅次于周王室的宗族集团 ，在社会最底层的宗族集团，则是生存在广大乡村的宗族集团。各诸侯王势力的膨胀，对王 室权力形成挑战，导致王室衰微。汉王朝前期也发生过类似的情况，晁错提出削藩之策，中 央政府平定了藩王之乱。后代统治者吸取了这个教训，建立了这种统治模式：最上层为皇族 ，中间层为各级官僚机构，最下层为生存在广大乡村的血缘宗族。通过科举制选拔各级官员 ，使他们脱离原先的宗族集团，以个人的身份进入官僚机构中，大大减轻了对皇室的威胁。 进入官僚机构中的个人往往又会形成各种各样的宗派集团，对此，君王总是严加防范并严厉 镇压。生存在最下层的血缘宗族，显然不可能构成对皇室的威胁。通过这种方式，建立了高 度的君主集权。只有在整个王朝走向没落之时，借农民战争风起云涌之机，某一血缘宗族集 团实力急剧膨胀，打败其他宗派集团或宗族集团，最后上升为皇族，建立新的王朝。中国 由于长期以来生存在一个相对封闭的地理空间里，当形成大一统之时，王权没有受到来自外 部的压力，皇帝们就不会像春秋战国时代的国王那样礼贤下士。

王权、官僚集团的权力、势力集团的权力，如果丧失了其他权力的制约，丧失了法 律的制约，就会在君王的私欲和集团的私利的推动下高度膨胀，变为一种罪恶的腐败的权力 ，出现“权大于法”的现象。诚如十九世纪的阿克顿爵士之言：“权力必致腐化，绝对的权 力绝对地腐化。”

必须在所有的权力之前树立法的最高权威，在法的支配之下，真正做到以权力制约 权力，诸如公民权力对国家权力的制约，社会权力对国家权力的制约，各种国家权力之间的 制约，如此，权力才不至于无限地膨胀。依据法律，按照权利与义务相统一的原则，对权力 作合理配置，权力才不至于被滥用。

（本文选自陈杰思著《中华义理》，云南人民出版社，2001年10月出版。）